¿Transparencia RIP?

12 de febrero, 2015

RHT

“Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad (…)”.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 6°

El texto de la reforma constitucional en materia de transparencia que fue aprobada hace un año por el Congreso Federal es muy claro: amplía el alcance del derecho de acceso a la información pública gubernamental, estableciendo el principio de la máxima publicidad como el eje rector de la política de transparencia en México. En palabras comunes y corrientes, significa que todos los mexicanos debemos acceder a más información proveniente de más instituciones públicas y que sólo en casos verdaderamente excepcionales podrá reservarse la información, y esto sólo para perseguir el mismo fin que persigue la Transparencia: la D E M O C R A C I A.

En este tenor, la Comisión de Transparencia, Anticorrupción y de Vinculación Ciudadana del Senado de la República redactó a finales de 2014 la iniciativa de Ley General de Transparencia, en conjunto con diversas organizaciones de la Sociedad Civil.

La iniciativa lograda no era perfecta. Al menos tenía dos grandes limitaciones que mantenían preocupadas a varias de organizaciones de la sociedad civil:

1. Las causales de reserva de información habían quedado definidas en un sentido demasiado amplio, en contraste con las buenas prácticas internacionales establecidas en la Ley Modelo de Acceso a la Información Administrativa redactada por la Organización de los Estados Americanos. Por ejemplo, bajo la causal “Dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria” (Artículo 113, fracción IV), preocupaba que pudiera justificarse la reserva de información pública relevante, como por ejemplo datos sobre finanzas públicas, el ejercicio presupuestario, la estrategia de coberturas del precio del petróleo, la contratación de deuda o fideicomisos. Es importante considerar que la estabilidad financiera del país está determinada por un conjunto muy amplio de variables, de las cuáles gran parte ni siquiera depende del estado mexicano, como es el caso del precio internacional del petróleo. Esta causal parecía buscar proteger un interés que no es protegible, por lo que más bien parecía un pretexto para reservar información pública.

Otra causal que había quedado mal definida era la relativa a información cuya divulgación podía obstruir “las actividades de verificación, inspección y auditoría relativas al cumplimiento de las leyes”. La Ley Modelo[1] establece que esta causal “no debe aplicarse a los resultados de un examen o de una auditoría en particular, una vez que estos hayan concluido”, una aclaración que no se incluyó en la iniciativa de ley en México. Aunque parezca increíble, es importante notar que la Ley actual reserva de manera permanente las auditorias internas de las obras públicas.

Así, varias causales quedaron definidas de manera burda, poniendo en riesgo el acceso a la información de carácter público. De acuerdo con la Ley Modelo, ninguna causal de reserva de información debe definirse a partir de temáticas generales, que podrían permitir a los sujetos obligados prácticamente reservar un tema completo[2].

2. Se amenazaba a funcionarios que, incluso accidentalmente, llegaran a publicar información que no es pública. En contra de lo recomendado en la Ley Modelo[3], la iniciativa ya incluía medidas para imponer sanciones a los servidores públicos de los organismos garantes del acceso a la información que llegaran a revelar información que afecte el cumplimiento de las funciones o pueda ocasionar daños y perjuicios a los sujetos obligados. Estas medidas pueden generar incentivos negativos en los funcionarios públicos encargados de la transparencia, ya que ante una duda razonable, pueden optar por reservar información que debe ser pública.

Desafortunadamente, hoy la situación es todavía más preocupante. En adición a lo antes comentado, el espíritu de la máxima publicidad está en mayor riesgo de ser reducido, aplacado, extinguido. Según información de especialistas y legisladores recabada en los medios, hace unas semanas, algunos Senadores —sobre todo de la facción PRI-Verde de la Comisión de Anticorrupción y Vinculación Ciudadana— y la Consejería Jurídica de la Presidencia de la República habrían puesto trabas a la iniciativa presentada. Hasta donde entiendo, no se ha publicado un documento oficial con los cambios propuestos.

Así, las organizaciones de la sociedad civil y demás interesados desconocemos el detalle de las propuestas de cambios; quedando sin información sobre que propuestas han sido aceptadas y cuáles han sido rechazadas. Las modificaciones han sido expuestas y negociadas en reuniones de trabajo sin registro oficial, una situación que ilustra el nivel de opacidad en el que trabaja el Poder Legislativo para producir una ley que, irónicamente, pretender traer más transparencia en la operación del Estado mexicano. Es lamentable que la sociedad civil quede finalmente fuera del diseño de un instrumento ciudadano que posiblemente es el único que permite ejercer un verdadero contrapeso a los poderes de la Unión.

Por lo que se filtró en los medios, los cambios propuestos preocupan por tres motivos: 1) porque trazan una ruta contraria a las buenas practicas establecidas en la ley modelo, 2) porque suponen un retroceso en el alcance de la reforma constitucional, pero sobre todo 3) por el efecto regresivo que podrían tener en el ejercicio del derecho de acceso a la información de los ciudadanos mexicanos, en el momento en que el Estado necesita más que nunca una política seria, integral y efectiva de rendición de cuentas. Las modificaciones que se perfilan son las siguientes:

Se busca eliminar la prueba de daño como un mecanismo efectivo para hacer legítima la reserva de información. Este mecanismo, cuando es bien definido, puede evitar que se reserve información en vano ya que exige a los sujetos obligados demostrar que en efecto la divulgación de cierta información daña algún interés público jurídicamente protegido. Sin un mecanismo de prueba de daño se vuelve mucho más fácil reservar información sin una razón legítima.

Se busca eliminar la obligación de que los funcionarios documenten la información relacionada con el desempeño de sus obligaciones, definidas en los distintos ordenamientos jurídicos. La iniciativa modificada propone que en los casos en que ciertas facultades, competencias o funciones no se hayan ejercido, se debe motivar la respuesta en función de las causas que motiven la inexistencia de la información. Esto no es sólo contrario a las mejores prácticas en la materia, en las que se establece lo contrario, que debe obligarse a los funcionarios a documentar sus actividades y actos, ya que la generación de archivos es una precondición para la existencia de la transparencia. También este cambio tiene un espíritu contrario al de la reforma constitucional en donde también se estableció precisamente lo contrario: la obligación de que los funcionarios sí documenten la información del desempeño de sus funciones. La autoridad no puede elegir si cumple o no con sus obligaciones, tiene que desempeñar las tareas que la normatividad le mandata y además debe documentar lo hecho.

La inexistencia de la información es actualmente la justificación más utilizada para que los ciudadanos no podamos acceder a la información. Para impedir que este pretexto se siga utilizando es necesario obligar en todas las leyes secundarias en la materia a que los funcionarios documenten sus actividades y cumplan con las obligaciones establecidas en el máximo ordenamiento jurídico de nuestra nación. De acuerdo con un análisis de Open Society, “los Estados no sólo deben tener la obligación de conservar y producir la información relacionada con su actuación para el cumplimiento de sus obligaciones, además en caso de no tener la información requerida deben explicar todo lo que se realizó para intentar recuperarla o reconstruirla, de tal manera que se proteja el derecho de acceso a la información”.

3. Se busca que la Ley General de Transparencia no tenga prevalencia sobre otras leyes que contengan disposiciones en materia de transparencia. De esta forma se desinflaría la reforma constitucional, y con el paso del tiempo podrían crearse disposiciones en otras leyes que atenten contra las de la Ley General. Con respecto a este punto en la Ley Modelo se establece que la ley de acceso a la información debe prevalecer sobre cualquier otra legislación que contenga disposiciones en la materia.

4. Se busca excluir a ciertas instituciones del Estado del cumplimiento de las disposiciones de Ley General de Transparencia. En particular, con el argumento de que Pemex y a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) ya no son entidades paraestatales, sino empresas productivas del Estado, se solicitó exentarlas de las obligaciones de transparencia. Además de generar nichos de opacidad, tal medida no se justifica, ya que ambas empresas siguen empleando recursos públicos, por lo que son y deben ser sujetos obligados. La reforma energética les concedió una enorme flexibilidad para que autorregulen sus sistemas de contratación, al margen de las instituciones del Estado mexicano, y precisamente esa flexibilidad debe ser balanceada con transparencia. Además, el espíritu de la reforma constitucional consiste en elevar el alcance de la transparencia mediante la inclusión de más sujetos obligados como los fideicomisos y los partidos políticos, por lo que crear excepciones para otras instituciones es un contrasentido.

5. Con una intención similar, se busca que varias instancias federales puedan prescindir de Comités de Transparencia, es decir, que en éstas, la atención de solicitudes de información serían tomadas por una sola persona, en lugar de un órgano colegial. De esta forma se solicita que se conceda un mayor espacio para la discrecionalidad. . Entre esas instancias se encuentran varias instituciones dedicadas a la seguridad pública y a la procuración de justicia[4], áreas prioritarias del Estado mexicano que requieren urgentemente ser manejadas con menor discrecionalidad.

6. La transparencia de los fideicomisos no queda bien definida. Se busca evitar que los fideicomisos que no tienen estructura orgánica rindan cuentas de manera directa. Sin embargo, no operan de manera virtual, el personal encargado de estos fideicomisos debería rendir cuentas de manera directa sobre los recursos públicos que ejecuta. Por otro lado, debería especificarse en la Ley que la información de los fideicomisos de fondos mixtos (que cuenten con recursos públicos y privados) es pública. Actualmente existen esquemas de inversión pública que promueven la operación de fideicomisos de recursos mixtos, que no deben quedar exentos a la rendición de cuentas por tener recursos privados.

7. Se busca ampliar los plazos de reserva de información. Se pretende establecer plazos permanentes de reserva de información, extender los plazos totales de 7 a 12 años y reservar la información de crímenes contra la humanidad. La Ley Modelo Interamericana no permite la reserva de información de manera permanente. En el caso de los crímenes contra la humanidad, el derecho internacional establece, además del derecho a la información, el derecho a la verdad que exige que se dé a conocer toda la verdad sobre los responsables de este tipo de casos.

8. Se busca eliminar varias obligaciones de transparencia, entre las cuales destacan dos, que son indispensables para fortalecer la rendición de cuentas hacia los ciudadanos. En primer lugar, se pretende eliminar la obligación de que los funcionarios hagan públicas sus declaraciones patrimoniales. En el contexto de la crisis de confianza que enfrentan algunos de los más altos funcionarios de esta administración por sus vínculos con el Grupo Higa y la sospecha de que esta empresa haya podido ser favorecida con contrataciones públicas, es evidente la necesidad de obligar a los servidores públicos y políticos a transparentar no sólo sus declaraciones patrimoniales, sino también las de intereses y las fiscales. En segundo lugar, también se pretende eliminar la obligación de publicar los resultados de evaluaciones de desempeño practicadas a los funcionarios, en contradicción con las recomendaciones de la Ley Modelo[5].

Los cambios propuestos pretenden no sólo esquivar el Artículo 6to de nuestra Constitución, máximo ordenamiento jurídico de nuestro país, sino también ignorar las buenas prácticas de regulación en materia de acceso a la información establecidas en la Ley Modelo interamericana sobre el Acceso a la Información.

Varios actores de la sociedad civil y organismos multilaterales como la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) habíamos dado por hecho que el avance en materia de transparencia era una realidad, en gran parte porque el Congreso aprobó una reforma constitucional bastante sólida. Incluso, la OCDE publicó un estudio hace algunas semanas, donde estima el impacto que pueden tener las reformas estructurales aprobadas en el contexto del pacto por México, entre ellas la de transparencia, en el crecimiento del PIB per cápita de México[6].

Lamentablemente del dicho al hecho hay mucho trecho. De ser aceptadas con estos cambios deprimirán el espíritu de la reforma constitucional. Se afectaría el avance en el derecho de acceso a la información y se cancelaría el efecto en el crecimiento económico de esta reforma, tan presumida por la OCDE. Pero además se postergaría de manera dramática la oportunidad para todos los mexicanos de acceder a un sistema democrático fundado en instituciones más modernas a partir de las cuáles podamos construir una vida más digna y justa.

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[1] Cabe destacar que esta Ley fue elaborada por un grupo de expertos sobre acceso a la información de varios países del mundo bajo la coordinación de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Consejo permanente de la Organización de los Estados Americanos. Es la pauta aceptada en América para el diseño de las leyes que regulen el derecho humano de acceso a la información, mismo que se deriva del derecho humano a la libre expresión.

[2] De acuerdo con la Ley Modelo las autoridades públicas pueden reservar información sólo cuando (1) “Cuando el acceso a la información dañe intereses privados (…)” y (2) “Cuando el acceso generare un riesgo claro, probable, y específico de un daño significativo, el cual deberá ser definido de manera detallada en la ley (de acceso a la información)”.

[3] De acuerdo a las buenas prácticas definidas en la Ley Modelo: “Nadie será objeto de acción civil o penal ni perjuicio laboral, por un acto de fe, en el ejercicio, cumplimiento o intención de cumplimiento de las facultades o atribuciones en los términos de la ley (de acceso a la información), siempre que se haya actuado razonablemente y de buen fe.”

[4] Éstas son el Centro de Investigación y Seguridad Nacional; el Centro Nacional de Planeación, Análisis e Información para el Combate a la Delincuencia; el Centro Federal de Protección a Personas; la Dirección de Coordinación de Inteligencia de la Comisión Nacional de Seguridad; la Subprocuraduría Especializada en Investigación de Delincuencia Organizada; el Estado Mayor Presidencial, el Estado Mayor de la Defensa Nacional y el Estado Mayor General de la Armada o en su caso, las unidades administrativas que los sustituyan.

[5] Ésta establece que las autoridades deberán publicar de manera proactiva todo mecanismos interno y externo de supervisión, de reportes, de monitoreo de la autoridad pública, en particular la información sobre su desempeño.

[6] OCDE (2015) Estudios económicos de la OCDE: México 2015.

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